Segundo o teor do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no processo 00044-A/03-Porto, de 15 de Abril de 2011, sobre a margem de discricionariedade da Administração autárquica perante a declaração judicial de nulidade de uma licença de construção, e as respectivas consequências, este tribunal entende que a Administração tem o dever de actuar, reduzindo-se a zero a sua discricionariedade, mas isso não implica que tenha necessariamente de demolir a obra edificada.

Como tal, quando uma obra deva ser alvo de uma decisão de demolição mas a legislação seja alterada, originando nova decisão da Administração a essa luz, a demolição pode ser afastada. Nessa medida, um município apenas terá de ordenar a demolição da construção se uma nova situação não vier legitimamente afastar essa consequência, sendo que essa nova situação poderá resultar de uma das seguintes hipóteses:

a) Da modificação do quadro normativo aplicável;

ou,

b) Da emissão de um novo acto administrativo, no respeito pelo caso julgado.

Em qualquer dos dois casos, com a entrada em vigor de um novo quadro jurídico que conduziu à declaração judicial de nulidade, gera-se uma situação de incompatibilidade jurídica entre a reconstituição da situação anterior e a nova definição, que dispensa tal reconstituição.

Ainda, de acordo com o Acórdão em apreço, quando as construções edificadas ao abrigo de uma licença de construção declarada nula, mesmo judicialmente, sejam entretanto legalizadas, impõe-se considerar extinto o dever da Administração executar a sentença declaratória exequenda no sentido directo e objectivo da demolição do construído ilegalmente.

A questão em apreço

 A questão chegou ao TCA Norte depois de uma decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto. A questão opunha uma câmara municipal, um particular e uma empresa de construção.

A empresa pretendia continuar a construção de uma moradia geminada com a do particular em causa. A câmara tinha licenciado a obra de loteamento mas o senhor tinha já pedido ao tribunal a nulidade do alvará, o que veio a ser concedido. O TAF do Porto declarou a nulidade do licenciamento por exceder a área de construção permitida por lei (em vez de uma moradia unifamiliar de um piso, a empresa construtora pretendia construir duas moradias geminadas com um total de quatro pisos). O STA veio confirmar este entendimento.

O Município da Maia aprovou entretanto um pedido de alteração ao alvará de loteamento em causa, com aditamentos ao projecto de arquitectura. Este foi deferido e passado novo alvará em conformidade.

Com a alteração feita ao loteamento e a nova licença de construção trata-se de uma nova licença de construção, ou seja, existe uma renovação integral da licença declarada nula pela sentença do TAF. Portanto, para o TCA Norte, a sentença do TAF já não se lhe aplica e o município que autoriza a obra e não manda demolir o que foi construído está dentro da sua margem de decisão.

Neste caso concreto, o pedido de alteração do alvará apresentado pela construtora à câmara municipal foi anterior à decisão do STA sobre o assunto (cerca de nove meses antes). O procedimento foi deferido dois meses após o trânsito em julgado desse acórdão. Por isso, o TCA Norte considera que a alteração ao loteamento tornou juridicamente possível uma nova licença de construção tendo afastado a ilegalidade da que tinha sido declarada nula.

De acordo com esta instância, é uma alteração superveniente das condições de facto, e da definição jurídica, que levaram à declaração de nulidade, o que legitima a conclusão de não ter sido desrespeitado o caso julgado, e de se considerar extinto o dever de executar que dele decorria para a câmara municipal.

O recurso do particular para afectado para cassação do alvará de utilização e demolição integral desse edifício foi negado.